Aussonderung kann nur nach Inbesitznahme verlangt werden
Die Rechte der Aussonderungsberechtigten bestimmen sich nach den allgemeinen Regeln (§ 47 InsO). Das setzt aber vorraus, dass der Insolvenzverwalter auch den Besitz über das Aussonderungsgut ausübt. Ohne Besitz geht auch der Herausgabeanspruch des Eigentümers ins leere (§ 985 BGB).
Ein Vermieter hatte den Insolvenzverwalter auf Herausgabe der Mietwohnung des Schuldners verklagt. Ohne Erfolg:
Demgemäß ist der Verwalter dem Vermieter nur zur Herausgabe einer Mietwohnung verpflichtet, wenn er den Besitz daran ausübt (BGHZ 148, 252, 260 f; BGH, Urt. v. 21. Dezember 2006 - IX ZR 66/05, ZIP 2007, 340, 341 Rn. 12) oder unter Anerkennung des fremden Eigentums das Recht beansprucht, die Mietwohnung für die Masse zu nutzen und darüber zu entscheiden, ob, wann und in welcher Weise er sie an den Vermieter zurückgibt (BGHZ 127, 156, 161). Greifen diese Ausnahmetatbestände nicht ein, weil der Verwalter im Blick auf die von dem Schuldner genutzte Wohnung keine eigenen Rechte behauptet, scheidet ein Herausgabeanspruch gegen ihn aus (LG Mannheim WuM 2006, 694 f; MünchKomm-InsO/Eckert, aaO § 108 Rn. 116; HK-InsO/ Marotzke, 4. Aufl. § 109 Rn. 16; Hain ZInsO 2007, 192, 195).
BGH - Urteil vom 19. Juni 2008, IX ZR 84/07
Auch eine Erklärung des Verwalters nach § 109 InsO stellt keine Inbesitznahme dar. Im Gegenteil erklärt der Verwalter damit, dass er mit der Wohnung nichts zu tun haben will.